广州市市场监督管理局关于市政协十三届四次会议第2002号提案答复的函

　　A类

　　穗市监消函〔2020〕265号

孔祥虎委员：

　　您提出的《关于遏制职业索偿乱象 优化法治化营商环境的提案》(第2002号)收悉。对您提出的建议，我局高度重视，积极组织市公安局、市司法局、市商务局、市农业农村局、市政务服务数据管理局、广州互联网法院等单位进行认真研究、办理，并与您在8月13日进行了座谈交流，经综合市公安局等单位会办意见，现将办理有关情况复您如下：

　　一、关于加快推进法治化治理职业索偿行为进程，区别对待消费者正当维权和职业举报人牟利行为的建议

　　“惩罚性赔偿”制度的确立加大了对普通消费者的保护，同时也催生了职业举报人群体。如提案所分析的，近年来职业举报人以“打假、维权”为名，行牟利之实，其目的并非为了净化市场，而是利用惩罚性赔偿为自身牟利，甚至借机对商家进行敲诈勒索，恶意干扰企业经营活动，破坏正常的市场秩序。

　　由于现行法律法规未将职业举报人排除在消费者之外，职业举报人一旦索赔成功，获利丰厚，导致了职业举报人“知假买假，以假换真”，针对产品非质量问题反复索赔，职业举报人的投诉举报量大幅增长。

　　加快推进法治化治理职业索偿行为进程的建议抓住了问题的实质，只有通过法治化治理才能从根本上遏制职业索偿乱象。各级立法、行政、司法机关也已经注意到了职业索偿乱象问题，逐步开展相关工作遏制职业举报人牟利行为。

　　(一)国家已在考虑完善消费者权益保护制度，使消费者权益保护制度用于保护真正的消费者，不再被牟利群体滥用。正在制定中的《消费者权益保护法实施条例》(下称《条例》)送审稿第二条规定：“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务,其权益受本条例保护。但自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的，不适用本条例”，将普通消费者与以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的自然人、法人或其他组织予以区分。如此项内容最终能写入《条例》正式施行，职业举报人将被排除在消费者以外，从而无法再以《消费者权益保护法》为据进行牟利活动。

　　据了解，广东省也已启动对《广东省消费者权益保护法实施条例》的修订工作，也有望对此进行规范。根据上位法的制定情况，我市也会适时制定或修改相关地方性法规、政府规章、行政规范性文件。根据市司法局会办意见，如我市启动相关立法工作应当按照法定权限和程序开展制定、修订工作并向司法局报送草案，市司法局将按照法定权限和程序积极履行职责，做好相关工作。

　　(二)最高院已明确表示要逐步限制牟利性打假行为。2017年5月最高院在《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》中明确表示：根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2013〕28号)第三条规定，因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利。生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为理由而进行抗辩的，人民法院不予支持，但就现阶段情况看，职业打假人群体及其引发的诉讼出现了许多新的发展和变化，其负面影响日益凸显，不宜将食药纠纷的特殊政策推广适用到所有消费者保护领域。目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。

　　近年来，广州市两级法院在职业举报人有关案件的审理上也统一了限制牟利性打假行为的审判理念，着力引导其行为对象指向真正存在质量、安全问题的产品，以彰显其公益性，将其私利控制在相对合理范围。对于不以探究产品质量本身为目的，为追求获利而将着眼点放在外观、标签等非产品内在品质方面的职业举报人，加大其举证责任，慎重适用惩罚性赔偿。广州互联网法院对职业举报人诉讼案件多数驳回其不合理诉求，对受理的案件采取审慎适用惩罚性赔偿规定的审判理念，除食品、药品外，“知假买假”不适用惩罚性赔偿规定。同时坚持行政处罚不必然导致民事赔偿责任的理念，审慎研判销售者是否明知、是否存在欺诈行为、食品是否有质量问题等重要事实依据，限制职业举报人牟利行为。

　　(三)市场监督管理部门不予受理非生活消费或无法证明与商家存在消费者争议的投诉。2020年1月1日开始施行的《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十五条第三款明确规定，市场监督管理部门对“不是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，或者不能证明与被投诉人之间存在消费者权益争议的”投诉，不予受理。实践中，大量职业举报人提出的消费投诉都符合上诉不予受理的情形，我市各级市场监督管理部门依法直接作出不予受理的决定，不支持职业举报人的索赔请求。同时，市场监督管理部门在行政调解和违法行为查处中，审慎适用惩罚性赔偿条款，依法严格审查欺诈行为构成要件，对职业举报人提起的投诉举报不轻易认定构成欺诈，从而遏制其牟利行为。

　　(四)“以假换真”“造假打假”“造假索赔”等恶意打假行为和敲诈勒索行为，依据现行法律法规规定，已经构成违法。中共中央、国务院发布《关于深化改革加强食品安全工作的意见》第(三十七)点：“完善投诉举报机制。畅通投诉举报渠道，落实举报奖励制度...对恶意举报非法牟利的行为，要依法严厉打击。”、国务院办公厅发布《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》:“五、切实保护平台经济参与者合法权益，强化平台经济发展法治保障...依法打击网络欺诈行为和以‘打假’为名的敲诈勒索行为。”的工作要求，已经释放了明确的政策信号，对职业举报人的违法犯罪行为要坚决予以严厉打击。

　　二、关于加快建立跨部门协作治理机制，加强问题对策研究，分类治理职业索偿现象的建议

　　跨部门协作形成合力共同治理职业索偿现象十分必要，我市虽尚未建立遏制职业索偿的“跨部门协作治理机制”，但我局和有关行政部门一直积极开展相关工作，分类处理职业举报人的投诉举报，遏制职业举报人的牟利行为。

　　(一)我局根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》的有关规定，在充分履行市场监管职责的前提下，为有效处理职业举报人的大量投诉举报，防止恶意举报的扩大化，积极作为，注意投诉举报的分类处理，注重加强与有关部门的协作。

　　1.指导我市市场监管部门区分情况，依法分类处理职业举报人的投诉举报。对不属于产品质量、食品安全等问题的一般、轻微违法行为，充分运用行政指导等柔性执法方式，督促规范整改，促进民营经济健康发展;对涉及人体健康、人身财产安全的严重违法行为，依法从严、从重进行处罚，切实维护公平有序的市场环境。市场监管部门鼓励公益性的举报行为，限制滥用投诉举报权行为，严厉打击恶意举报牟利和敲诈勒索行为，充分履行市场监管职责。

　　2.加强跨区域合作，提升线索核查和移送效能。我局与杭州市市场监督管理局签订了《网络交易监管跨区域协作协议》，开展网络交易投诉举报异地协作。全市市场监管系统可以使用“红盾云桥智能协作平台”与杭州市市场监督管理局、杭州市余杭区市场监督管理局协作，对职业举报人涉网投诉举报进行数据协查、线索移送、办理反馈、网络经营主体信息共享等，适应网络交易跨区域的特性，高效核查职业举报人消费争议事实，高效处理职业举报人网络商品交易举报线索，压缩职业举报人牟利空间。

　　3.建立纠纷多元化解机制，遏制职业举报人滥用诉权。依照国家市场监管总局网络交易监督管理司《2020年消费者权益保护工作要点》，为探索建立消费纠纷多元化解机制，创新“互联网+”时代消费纠纷解决机制，我局12315指挥中心与广州互联网法院签订《在线纠纷多元化解合作协议书》，合作共建消费纠纷多元化解机制，提升消费维权工作效能的同时，共同加大对虚假诉讼的防控力度，遏制职业举报人滥用诉权，遏制职业举报人恶意串通损害国家利益、社会公共利益或者案外人合法权益的行为。

　　4.重视职业举报人治理工作，将严厉打击职业举报人敲诈勒索行为作为扫黑除恶工作要点。今年6月我局印发的《广州市市场监管领域扫黑除恶专项斗争“行业清源”工作方案》明确将加强职业举报人治理工作作为重要工作内容之一，要求各区市场监管部门全面梳理辖区职业举报人举报、投诉情况，深挖涉黑涉恶线索，积极联合公安部门打击职业举报人以举报、投诉为名进行敲诈勒索的违法犯罪行为。

　　(二)市公安局坚决打击针对经营者的敲诈勒索等犯罪行为，一是加强打击力度，坚持打击与宣传双拳出击。坚决做到“打一批、吓一批、赶一批”的效果，针对通过对淘宝、京东等网络店铺经营者恶意差评进行敲诈勒索的行为，重拳出击，全链条打击。同时坚持传统宣传媒介和“两微一抖”新宣传手段并举，开展多层次、多角度宣传工作。二是建立基层预警机制。依托广州市公安110有奖举报违法犯罪热线电话和全市社区警务战略，建立多样化、亲民化举报渠道，让经营主体放心舒心，有效综合基层警务力量，针对经营者被恐吓、被敲诈勒索等情形进行应急巡逻，保障商家人身安全和财产安全。三是加强网上巡查监控，加大对职业违法犯罪查处打击力度，结合情报信息研判，梳理团伙结构，开展集群战役，为民除害，净化营商环境。

　　(三)市农业农村局在对举报农业违法行为实施奖励时，充分考量职业举报现象，对可能出现的“职业索偿”“职业索奖”现象加以限制。新修订的《广州市农业农村局关于举报农业违法行为的奖励办法》，对奖励条件、范围、标准进行了严格的界定，明确“被举报的违法行为经查证属实并已由农业农村局执法部门依法给予行政处罚或其他方式查处的”给予奖励;对“属于简易程序作出行政处罚的案件”不予奖励，同时明确，对标签、说明书等存在不影响产品质量安全且不会对公众造成误导的瑕疵的举报，不适用本款奖励办法。

　　(四)职业举报人群体人数大幅增长，职业索偿乱象频发，各有关行政部门都在加强与各级复议机关和司法部门沟通，积极调研，加强问题对策研究。市司法局将根据市委市政府统一部署，在职责范围内定期开展法治化营商环境相关问题研究，推动相关工作落实，开展相关法治督察，护航民营企业健康发展。

　　三、关于健全完善基层执法部门自由裁量权制度，减轻基层执法部门履职担忧，统一口径驳回职业举报人复议诉讼和纪检监察申请的建议

　　(一)健全完善基层执法部门自由裁量权制度的建议，从基层执法工作实际出发，体现了对我市基层执法工作的支持。我局支持基层执法部门规范履职的工作情况如下：

　　1.加强对区市场监管局规范处理职业举报人投诉举报的工作指导。一是指导办理单位规范处理流程，严格按照办理时限处理投诉举报登记、分转和答复工作，加强书面答复件的审核。二是统一全系统职业举报人投诉举报处置工作规范，根据相关复议和诉讼实践，制发《关于进一步规范处理投诉举报有关问题的意见》。三是通过业务培训加强执法人员对职业举报人投诉举报的处置能力，针对反映较集中的事项进行答疑解惑。

　　2.明确市场监管系统执法办案严格执行行政处罚自由裁量标准。目前，我市市场监管系统参照执行《广东省市场监督管理局关于行政处罚自由裁量权的适用规则》《广东省市场监督管理局关于行政处罚自由裁量权标准》。虽然针对职业举报人举报事项行使自由裁量权在法律法规上没有明确依据，但基层执法部门可以依据违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等因素，在法定行政处罚种类和幅度内进行裁量，坚持“过罚相当”原则，对符合条件的经营者从轻、减轻或不予行政处罚。

　　3.印发市场轻微违法经营行为免处罚免强制清单，建立容错机制，优化营商环境。今年上半年，为推动我市营商环境改革持续升级，我局依据《行政处罚法》《行政强制法》《优化营商环境条例》起草《广州市市场监管轻微违法经营行为免处罚清单》《广州市市场监管轻微违法经营行为免强制清单》，主要涉及计量、标准、广告、价格监督、市场主体登记注册、电子商务、商务综合执法等业务领域。9月4日，我局和市司法局等七部门联合印发了《广州市市场轻微违法经营行为免处罚免强制清单》，根据该“双免清单”，广州市各有关市场领域151项符合法定条件和相应轻微情节的违法经营行为，可以依法不予行政处罚或者不实施行政强制。这是广州市在全国首创的一项推动建立监管纠错容错机制，进一步优化营商环境，促进各有关市场领域持续健康发展的有力举措。

　　(二)职业举报人滥用信息公开、复议诉讼申请和纪检监察举报等权利现象日益严重，减轻基层执法部门履职担忧的建议，体现出了对基层执法工作人员履职压力的理解，我局也一直为支持基层执法部门正常履职努力。一是加强党员干部廉政教育和职业风险防范。查摆行政执法领域廉洁风险，修订配套制度，落实防控措施和机制，强化风险防控。二是根据法律法规制定修订情况，以及复议和诉讼实践，及时调整全市市场监管系统职业举报人投诉举报事项的处置要求，降低履职风险。三是注意加强和复议机关、诉讼机关的沟通，交换对职业举报和职业索偿现象的意见建议。复议机关和法院大多已注意到职业举报人对行政和司法工作秩序造成负面影响的情况，依法严格审查职业举报人是否与行政行为具备利害关系等，不予受理滥用复议权、滥用诉权案件，限制其不当侵占行政和司法资源的行为。

　　(三)关于针对职业举报人对基层执法部门的复议诉讼和纪检监察申请，主管部门、上级部门、纪委监委、法院等统一口径，驳回职业举报人申请的建议。因为按照行政复议、行政诉讼、纪检监察等相关规定，办理机关驳回申请需要依法依规，审核基本事实是否符合法定条件等，所以难以因为是对职业举报人做出的不予受理或不予立案决定就驳回复议诉讼申请或纪检监察举报，职业举报人目前也没有法定的统一定义，难以在这方面协调各部门统一口径。基层执法部门可以重点向有关部门说明做出不予受理或不予立案决定的依据，职业举报人以牟利为目的、恶意举报的相关事实等，便于有关部门快速研判依法处理。

　　四、关于加快构建“互联网+职业索偿行为打击”机制，共享职业索偿相关数据信息，提升职业索偿监管水平的建议

　　(一)利用信息化手段和数据管理技术，共享数据信息，有利于提升遏制职业索偿工作效能。但因涉及职业举报人姓名、身份证号、联系电话等个人信息数据的采集和利用行政风险较高，短期内构建“互联网+职业索偿行为打击”机制，相关部门共享职业索偿相关数据信息，确有一定困难。主要原因：一是受到现行法律法规关于举报人信息保密和个人隐私保护相关规定的限制。《食品安全法》《反不正当竞争法》《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》等都有关于对举报人的信息予以保密的规定。二是职业举报人以牟利为目的，但举报行为本身并非行政部门的监管范围，没有违法行为的职业举报人还不能作为行政部门的监管对象。三是职业举报人、职业索偿行为在法律上还没有明确的定义，对未认定为违法犯罪的职业举报有关信息尤其是个人信息收集、共享，行政机关缺少法定甄别标准。

　　(二)我局一直在不断探索和实践，通过收集、分析、共享投诉举报数据提升市场监管效能，优化营商环境。

　　一是我局已建立综合执法系统，同时使用市场监管总局全国12315平台接收处理各类投诉举报，并依托系统数据对投诉举报信息进行归集和整合，统计分析，发挥数据信息资源优势，为执法决策服务。二是加强对全国12315平台投诉举报工单办理的监控工作，根据监控数据分析情况，建议平台限制职业举报人单日提交工单数量、对职业举报人做出标记、职业举报人投诉举报工单不纳入基层执法考核等。三是重点对职业举报人主要反映问题进行收集、分析，共享投诉举报主要内容，及时研判指导区局对集中投诉举报问题作出有效、统一的处理，提升处理效能。四是通过与杭州市市场监督管理局开展跨区域合作，与广州互联网法院签订合作共建纠纷多元化解机制，依托互联网技术在一定范围内协查共享数据，探索建立遏制恶意投诉举报工作机制。

　　五、关于加强包装标识等领域监管和服务，增强企业守法自觉意识，引导企业合规经营的建议

　　(一)我局注重加强对各类违反市场监管法律法规经营行为的监管，同时多措并举服务企业合法经营，推进放管服改革。

　　1.持续加强违法生产经营行为监管，特别是职业举报人反映问题较为集中的食品标签的监管，推进食品生产行业标签规范整治。一是依托广州市食品生产全过程动态监管平台，组织全市食品生产企业按照法律、法规、规章、国家标准及有关文件的各项规定，全面开展标签标识自查，截止至8月底自查完成率95%。二是指导各区市场监管部门结合日常监管工作，督促企业认真落实质量主体责任，严厉打击篡改食品生产日期、保质期、虚假标注食品营养成分及含量，宣称食品具有保健、疾病预防、治疗功能、标识内容不真实等违法行为。三是组织召开2020年广州市固体饮料生产企业质量分析会，传达关于规范固体饮料食品标签标识的指导意见，邀请专家向企业详细讲解标签标识常见抽检不合格项目，并逐一提出整改对策和建议，进一步规范企业生产及标签管理工作。

　　2.加强市场监管的同时通过行政指导督促企业注重自身管理，落实主体责任，助推企业长远发展。一是进一步建立和完善经营者首问和赔偿先付制度，提升企业自律意识，注重引导经营者守法诚信经营的实际效果。二是通过对消费维权服务站、投诉较集中的大型企业、网购平台经营者等重点经营企业的行政指导、行政约谈，结合职业举报人反映较为集中的问题，指导企业对自身经营活动涉诉风险点排查纠错，督促企业合法合规经营。三是加大对经营主体的法律宣传，依托日常监管、企业走访等，宣传相关法律法规，告知维权救济途径，支持企业通过法律渠道维护合法权益，提高企业守法经营和合法维权的意识和能力。四是引导企业正确面对行政监管，明确消费投诉撤诉不影响违法行为的查处，举报线索不会因为举报人要求撤诉而不予立案，不给职业举报人利用行政部门监管职责敲诈勒索企业的空间。五是依法公布行政许可、行政处罚、监督抽检信息，最大范围曝光违法违规行为，督促生产经营者切实落实主体责任。

　　(二)市商务局通过推动商务领域诚信建设，引导企业合规经营。一是开展“诚信兴商宣传月”活动，弘扬诚信理念。广泛开展诚信典型、诚信价值、信用理念宣传教育，让商务诚信宣传进街道、进社区、进企业。二是落实联合奖惩措施，将失信联合惩戒名单中的企业排除在资金扶持企业名单之外，同时对非“失信黑名单”企业申办业务，实行容缺办理制度，加快审批效率。三是依托省诚信粤商平台，建成广州商务诚信公共服务平台，平台可查询企业诚信记录或商务诚信报告，为理性消费、投资经营提供有益参考。

　　(三)今年7月市委全面深化改革委员会印发《广州市全面深化司法行政改革实施意见(2020-2022)》，强调市直局、各区要持续优化法治化营商环境，对标世行评估标准出台政策文件，牵头做好“保护中小投资者”指标相关工作;深化涉企执法规范化建设，加大全市民营企业公司律师试点，设立企业法治体验中心，着力建设国际一流法治化营商环境。

　　六、下一步相关措施

　　一是把握相关法律、法规、规章等制定或修订的契机，继续向上级主管机关和立法机关报告目前职业举报人投诉举报的现状，提出立法建议意见，推动相关规定的出台和尽快施行，依法压制或清除职业举报人的非法牟利行为空间。二是加强行刑衔接，坚决打击恶意打假行为和敲诈勒索行为。行政部门注意调查核实是否存在“造假”现象，深挖涉黑涉恶线索，积极联合公安部门打击职业举报人以举报、投诉为名进行敲诈勒索的违法犯罪行为。公安机关也将继续就个案挖掘敲诈勒索和传授犯罪方法的犯罪事实，积极打击此类犯罪活动。三是探索构建各部门协作的综合治理机制，依托各数据平台，审慎采集综合判断，建立相关数据库和数据共享模式，在符合政府信息公开、公示相关法律法规规定的前提下，共享数据，协作联合治理。四是继续加强对行政执法的监督指导，坚持依法行政，强化风险防控。根据法律法规制定修订情况，以及复议和诉讼实践，严格执法，加强培训，建立健全处置职业举报人投诉举报相关业务培训机制。五是加强信息公开，让社会、媒体更加客观地了解我市商品质量监管成效和放心消费环境创建情况。调动舆论正能量，全面客观报道职业举报行为，特别是曝光职业举报人因违法犯罪被惩处的信息，对以谋利为主要目的的职业举报人群体起到警示和教育作用。

　　以上意见可主动公开。

　　感谢您对我市市场监管工作和法治化营商环境建设工作的关心和支持，欢迎您继续对我们的工作提出宝贵意见和建议。

　　广州市市场监督管理局

　　2020年9月16日

　　公开方式：主动公开

　　抄送：市府办公厅，市政协提案委，市公安局，市商务局，市司法局，市农业农村局，市政务服务数据管理局。