论法治思维的九个向度

　　第一个向度：法律规范权力——法律优位

　　当法律规定和权力博弈发生冲突的时候，怎么样处理法律和权力的关系?这是法治思维要优先面对的一个重要问题。笔者认为，一定要用法律规范权力，即法律优位于权力。法治思维的第一向度就是要强调法律优位于权力，权力必须要服从于法律。

　　第二个向度：司法矫正行政——司法优位

　　行政管理和司法规制都是贯彻落实法律规定的基本制度体系，是法治的两个重要环节。一般而言，两者在法律制度的统一安排下，各自分工负责法律的贯彻落实。行政一般在行使积极执法，而司法行使消极执法(不告不理)。二者在法治中是相辅相成、相互促进的，似乎不应有优位和末位之分。在全面推进法治的改革中，强力进行司法改革是重要内容之一。这也说明，行政与司法的冲突在我国是客观存在的。那么，当这两者发生冲突时，究竟以行政来统制司法，还是由司法来矫正行政?一般而言，只有强调司法优位，才能为法治的贯彻落实提供组织保障，才能对天然具有权力优势的行政予以法律监督、制衡和干预。同时，司法作为法律运行最终环节的权力属性和“弱权力”的属性，也决定了司法优于行政。因此，强调在法律的贯彻落实中，司法优位于行政，是法治思维和权治思维的一项重要区别。

　　第三个向度：一般调整特殊——一般优位

　　法律是一般的、普遍的行为规范，法律如果不表达这种一般性、普遍性，社会调整就会从一般调整退化到个别调整，结果只能是耗时费工、收效甚微。而我们所面对的社会关系以及形形色色的个案却总是特殊的。因此，在法治世界，总是面临着一般和特殊的冲突。那么，当一般和特殊真的发生了矛盾冲突时该怎么办?一直以来，我们崇尚一个非常重要的理念，即要“具体问题具体分析”，恰恰是因为这样一个所谓的“具体问题具体分析”，导致的必然逻辑结果是我们总是以具体(特殊)来解构一般。如前所述，法律和法治恰恰是一般的、普遍的规范，对所有特殊的问题，都要求必须在一般框架下。一旦在现实生活中抛弃法律的一般性而奉行“具体问题具体分析”，就必然导致用中国古代已经存在的所谓“权变思维”解构“常经思维”。当然，适当的“权变”是对的，可一旦把“权变思维”当作日常行为的一个普遍规则，当作“具体问题具体分析”，而不顾法律之“常经”，那就必然会导致权变的特殊性架空法律的一般性。正因如此，在法律的一般性和事实的特殊性之间相冲突时究竟哪个优位?毋庸置疑，法治思维必须强调法律的一般性优位。

　　第四个向度：形式规范实质——形式优位

　　法律和法治是一种形式理性，但不能止于形式，而要通过形式理性达到更为广泛和一般的实质要求。这就涉及法律的形式规范和社会对实质公正的要求何者优位的问题。在现实世界，始终存在着形式理性(形式正义)和实质理性(实质正义)的关系问题。二者在实践中可能是和平共处的，但也常常会发生冲突。现代法治只能强调形式理性优位于实质理性，因为在实质上我们对任何一个案件都不可能做到百分之百的正确，不可能做到让原告、被告都满意。所以我们只能以法律为标准，追求个案中的公正。“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”，这种公平正义不可能在纯粹实质意义上呈现，而只能透过形式正义，以保障实质意义的公平，或者在形式正义的前提下追求实质正义。如果不讲法律的形式理性而一味追求实质理性，必然导致的一个结果是前述个别调整架空一般调整，实质追求冲淡法律规定。因此，不能以个案实质理性的个别调整来架空法律形式理性的一般调整。法治思维必须强调当形式理性与实质理性对冲时，形式优位于实质。

　　第五个向度：程序塑造实体——程序优位

　　这个向度和前一个向度紧密相关，不过前一个向度是在法律规定和个案事实之间进行比较，在一定意义上是一种“外部立场”或者“外部观察视角”;而程序和实体的比较，则聚焦在法律内部，属于“内部立场”或“内部观察视角”。法治秩序的构架从法律程序和法律实体两方面展开，一般而言，一个法律体系在程序和实体上应当是同一的，但也不排除两者间可能出现冲突的情形。那么，当法律程序和法律实体间发生打架、出现冲突时究竟应强调哪个优位?对此，法学界大致上形成了共识，即程序优位于实体——当法律程序和法律实体发生冲突时，毫无疑问应当强调程序优位。

　　第六个向度：技术决定价值(道德)——技术优位

　　法律是“公正善良之术”。但遗憾的是我们现在谈到“术”这个词时，往往以为“术”是次要的，即工具理性是次要的，价值理性才是重要的。那么，当法律技术和道德价值相冲突时，究竟要秉持技术优先还是价值优先?笔者认为，一定要强调工具理性或者技术理性优先。这里涉及到道德和法律的关系问题。在中国古代的刑法(刑)和民法(礼)相分立的背景之下，强调道德(礼)优位于法律(刑)，是完全可以理解的，但在今天法律已全方位地介入社会生活方方面面的时候，再这样强调就名不副实了。我们的法律必须是良法，必须建立以德立法的良法体系。而这个体系一旦建立了，则要毫不迟疑地强调以法统德。法律就是最基本的道德。特别对于公权主体而言，法律之外再没有其他道德。一切道德，不论是私人道德、职业道德、公共道德还是政治道德，都应当被纳入法律当中。

　　第七个向度：理性决定情感——理性优位

　　理性和情感，是人们经常遇到的一个重大话题，法治实践也不例外。法治就是要以理性的法律体系管理社会、规范交往。在法治时代，在法治环境下，我们经常苦于理性和情感的激烈冲突，也经常困惑于理性与情感如何协调，如何交融，但理性与情感的冲突却是无所不在的。笔者认为，应坚持理性决定情感的原则，强调理性优位。向来关注法律的人，都把法律视为是一种理性的表达。事实上，法律也罢、法治也罢，就是一种理性规则体系，一种理性逻辑体系。

　　第八个向度：逻辑结构修辞——逻辑优位

　　法律是一套理性逻辑体系，但法律的实践总会遇到修辞论辩问题。那么，在法治实践中，逻辑和修辞相比较哪个更重要?我国是所谓“诗的国度”，我们喜欢用诗体语言表达我们的情感。即使在法律活动，特别是司法活动中，也充满了修辞语言。然而，过分强调修辞，势必会冲淡逻辑力量，所以长期以来，在我国法律理性也总是屈从于人们的情感修辞，缘由可能就在于在法律实践中我们过分注重修辞而不注重逻辑。笔者认为，应当强调逻辑优位于修辞。尽管这两年笔者提出了一个理念：一切制度都是修辞，因为一切制度都是预设，如法治——为什么人要服从法治?原来这只是个修辞预设;再如无罪推定，在罪疑时，为什么要做无罪推定而不做有罪推定?原来这也是一个预设性修辞。但是这种修辞预设一旦变成了推理的逻辑大前提，则要义无反顾地坚持逻辑优位，否则，法治的大厦将面临坍塌的危险。

　　第九个向度：反思引导直觉——反思优位

　　法治思维是复杂思维，强调根据法律对事实进行反思尤为重要，这不同于简单思维或直觉思维——尽管直觉思维在法律活动中有时也能发挥很大的作用。复杂的反思思维和简单的直觉思维当然可以共存，但也不无冲突。当复杂的反思思维和简单的直觉思维在法律活动中发生冲突时，应强调反思引导直觉。(北京理工大学法学院教授　谢晖)